Worauf Unternehmen bei Frei­stellungen achten sollten

Laetitia Block:* Bei einer Freistellung verzichtet der Arbeitgeber einseitig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, während er seine Gegenleistung – die Bezahlung des Lohns – weiterhin erfüllt. Meist wird eine Freistellung in Zusammenhang mit einer Kündigung ausgesprochen. Eine Freistellung kann einseitig, das heisst ohne Zustimmung des Arbeitnehmers, vom Arbeitgeber angeordnet werden.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer gemäss Bundesgericht keinen Beschäftigungsanspruch. Es gibt jedoch Ausnahmen. In gewissen Berufsgruppen, wie bei Profisportlern, Künstlern, wissenschaftlichen Tätigkeiten und auch bei Piloten und Chirurgen, ist die Ausübung der Arbeit von zentraler Bedeutung, um die Fähigkeiten zu erhalten und das berufliche und wirtschaftliche Fortkommen nicht zu beeinträchtigen. In solchen Fällen kann unter Umständen ein Anspruch auf Beschäftigung bestehen.

Eine Freistellung kann formlos ausgesprochen werden. Wir empfehlen jedoch aus Beweisgründen, eine Freistellung immer schriftlich anzuordnen oder eine mündlich ausgesprochene Freistellung schriftlich zu bestätigen. Auch können damit spätere Missverständnisse zu den Details der Freistellung vermieden werden.

Der Arbeitgeber kann den noch bestehenden Ferienanspruch mit der Freistellungsdauer als abgegolten erklären. Dabei gilt die sogenannte «Drittelsregel», eine von den Gerichten definierte Faustregel. Diese besagt, dass bis ein Drittel der Freistellungsdauer an den Ferienanspruch des freigestellten Arbeitnehmers anrechenbar ist. In Einzelfällen kann eine Anrechnung der Ferien an die Freistellungsdauer unzumutbar sein. Dies kann beispielsweise bei einer sehr kurzen Kündigungsfrist der Fall sein, wenn die Zeit trotz intensiver Anstrengungen für die Stellensuche nicht ausreicht.

Hier ist zu unterscheiden zwischen Plusstunden im Rahmen der Gleitzeit, Überstunden und Überzeit. Die Plusstunden können in der Regel als mit der Freistellung bezogen betrachtet werden. Die Kompensation von Überstunden und Überzeit durch die Freistellung ist hingegen nur möglich, wenn der Arbeitnehmer zustimmt.

Ist im Personalreglement die Kompensation der Überstunden und Überzeit durch Freizeit vereinbart, liegt diese Zustimmung vor, und die Überstunden und Überzeitstunden können mit der Freistellung abgegolten werden. Wichtig ist, dass die Kompensation von Ferien und Mehrarbeit insgesamt einen Drittel der Freistellungsdauer nicht überschreitet.

Unbedingt festzuhalten ist das Recht und auch die Pflicht des Arbeitnehmers, während der Freistellungszeit eine andere zumutbare Stelle anzunehmen, und die Information, dass er den Arbeitgeber über anderweitig erzielten Verdienst umgehend in Kenntnis zu setzen hat. Dieser Verdienst wird dem Arbeitnehmer dann angerechnet. Findet der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist bereits eine neue Anstellung, kann es unter Umständen sinnvoll sein, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich mit einer Aufhebungsvereinbarung auf den Zeitpunkt des Antritts der neuen Stelle aufzuheben.

Auch während der Freistellung gelten die gesetzlichen Sperrfristen. Das bedeutet, dass eine Arbeitsunfähigkeit, wie Krankheit oder Unfall auch während der Freistellung eine Sperrfrist auslöst. Diese unterbricht die laufende Kündigungsfrist, wodurch die Kündigungsfrist später abläuft. Der Austritt des Mitarbeiters verschiebt sich auf einen späteren Zeitpunkt. Häufig ordnen Arbeitgeber bei der Freistellung deshalb an, dass bei einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit während der Freistellung bereits ab dem ersten Krankheitstag ein Arztzeugnis eingereicht werden muss.

Wurde ein Arbeitnehmer freigestellt, ist es wahrscheinlich, dass die Krankentaggeldversicherung keine Taggelder bezahlt. Denn der Arbeitgeber hat keinen Schaden durch die Arbeitsunfähigkeit, weil er ohnehin auf die Arbeitsleistung verzichtet hat. Das versicherte Risiko ist folglich nicht eingetreten. Deshalb ist es zu empfehlen, eine Freistellung bei eintretender Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters sofort zurückzuziehen. Das Wiederum geht nur, wenn ein Rückzug bei der Freistellung klar geregelt wurde.